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深度剖析!引起轩然大波的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”商标事件多个法律问题如何解读?

笔者今年3月份在国家知识产权局主管、中国知识产权报主办的《创意世界》杂志发表了《地方特色小吃商标注册保护的困境和出路》,文中道“从商标申请的技术角度来讲,小吃作为餐饮服务,首选应当指定使用在《类似商品和服务区分表》第43类‘饭店、餐馆’服务项目上,但《商标法》对‘地名+小吃名’的普通商标(包括普通集体或证明商标)申请有着限制”“敲黑板划重点,再总结强调一下,对于含地名的地方特色小吃名称,即‘地名+小吃名’,要想在第43类饭店、餐馆上获得注册,申请注册一般商标是不行的,申请注册地理标志商标也是不行的,申请注册普通集体(或证明)商标虽然难,但却是唯一的选择。如果有条件的话,在第29、30类申请注册个商品类的地理标志商标也能顶点用”。注:此处地名指县级以上行政区域地名。
那么近期引起轩然大波的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”商标事件是否如文中所述?情况如何呢?

据检索了解,潼关肉夹馍协会(下称肉协)及其前身老潼关小吃协会,2012年到2021年十年的时间里,在地方特色小吃的核心类别第43类“餐馆”服务项目上共申请注册了七次“潼关肉夹馍”“老潼关”商标,全部被驳回,最近一次驳回日为2021年11月10日。十年七次,还没把南墙撞破,但目前在第43类“餐馆”服务上没有专用权却是真的。

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肉协仅在第30类“肉夹馍”商品上注册上地理标志集体商标,注册号为14369120,且其商标并非单纯的“潼关肉夹馍”五个字,而是“潼关肉夹馍TONGGUANROUJIAMO及图”。

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那么,至少有以下诸多重要问题需大家思考,其中涉及复杂的商品分类、商标专用权和禁用权范围、集体商标功能、地理标志商标的正当使用、社团权利和义务、地理标志的特定环境和特定品质间的因果关系、普通商标与集体商标的使用使用规制和限制等一系列的法律问题:

一、肉协目前不拥有第43类餐饮服务上的“潼关肉夹馍”商标权,仅注册在第30类“肉夹馍”商品商标上,其商品商标维权效力如何?能否在“餐馆”服务上获得[1] [2] 保护?答案是明确的,难!从商品和服务分类规则看,尼斯分类43类“餐馆”是按客人要求对饮食的现加工服务,30类的食品指预包装食品,二者属于不同的分类范畴。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。但是,销售食用农产品和仅销售预包装食品的,不需要取得许可”,显而易见,预包装食品和餐饮服务有着完全不同的定义和监管,当商户将“肉夹馍”预包装后在商场超市进行销售,需要第30类商品商标;而如果商户是开餐馆的,在提供餐饮服务过程中现加工热乎乎的“肉夹馍”,甚至切成几块放在盘子里提供给客人,则需第43类餐饮服务商标。其他类似例子很多,25类“服装”对40类“服装制作”(裁缝铺)、30类“咖啡”对43类“咖啡馆”等,均属不同分类。可以这样理解,肉协目前仅拥有的第30类“潼关肉夹馍”商标在维权中有着先天的缺陷,权利基础不够,如果商户不销售预包装食品仅开餐馆,应不受其商标禁用权规制。


二、可否如肉协所愿“起诉不是为了维权,而是希望大家都能加入协会统一管理”?肉协可否挟地标拉人头入会?答案是明确的,不能!依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款“以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织……不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止”。


三、如果商户销售的肉夹馍仅带了“潼关”“老潼关”等地名字样,品质符合条件,但没有加入协会,是否构成侵权呢?答案是明确的,不构成!这属于正当使用地理标志地名的范畴。《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条第二款规定“实施条例第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名”。


四、作为地理标志集体商标,肉协是否可强制收取加盟费?答案是明确的,不能!相反,根据法律法规,符合条件的可正当使用地理标志中的地名。


五、潼关县行政区域外的商户即便商品符合地理标志条件,而且该商户也愿意加入肉协成为其会员,能行否?答案是明确的,不能!这是一个大家最容易忽视的重要问题,有两个原因,第一,潼关肉夹馍协会从名称上可以看出,仅是一个县级协会,根据社会团体法规,社团仅能在经批准的活动地域内吸纳会员,否则将是违规行为。第二,根据公告的《“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》,“潼关肉夹馍”地理标志集体商标原产地域范围应该为陕西省渭南市潼关县,北纬34°23′-34°40″,东经110°09′-110°25′,包括城关镇、秦东镇、太要镇、桐峪镇、代字营镇、安东乡。原料要求为使用当地所生产的特色品质的面粉和猪肉,并且需符合特定品质和制作方法。因此,国家知识产权局答记者问指出“作为集体商标注册的地理标志,其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费”。


六、肉协授权使用的“潼关肉夹馍”品质一定如《“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》所表述的以该区域“生产的面粉和猪肉”“潼关县特产的高筋小麦粉”来制作呢?如果答案是否定的,即便商户获得授权,但不符合该地理标志条件,肉夹馍原材料不是当地特色面粉和猪肉,将导致地理标志制度失去其基本功能,肉协可能涉嫌借维权收费,而非以维权规范发展,吃馍的群众拭目高度关注。


七、《“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》多处规定”管理费”,管理费标准是多少呢?99800元加盟费是否报主管机关和民政部门批准?如果答案是否定的,将涉嫌权利滥用和滥收费。

“逍遥镇胡辣汤”情况则与“潼关肉夹馍”差异较大,2003年初,自然人刘中民申请了“逍遥镇XIAOYANOZHEN”商标,并于2008年被核准注册,核定使用类别分别为第29类“胡辣汤”、第43类“餐馆等”,2007年转让给西华县逍遥镇胡辣汤协会(下称汤协),汤协也于2009年在第43类“餐馆”服务上注册了“逍遥镇及图”商标。需要特别注意的是,这三个商标都是普通商标,而非地理标志商标,也非集体或证明商标。其中也有几个问题需大家思考:

一、普通商标与集体商标在注册和使用时的法规及解析。先看法律,《商标法》第三条第一款:经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。第三条第二款:本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。第三条第四款:集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。第四条:自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。


根据以上规定,注册普通商标的根本目的是“使用”,在自己使用目的前提下可授权他人使用,这里的“他人”即包括组织成员也包括组织外的主体。而注册集体商标的根本目的是自已不使用,但“供组织成员使用”。


二、汤协的商标注册恰恰出现了较为少见的情况,即,作为协会,其注册的商标是普通商标,其作用并非表明成员资格。想问的是,汤协注册普通商标自己有使用目的吗?汤协开胡辣汤店吗?答案应该是否定的,汤协的目的是想让会员用,甚至可能想以加盟费的形式授权会员以外的商户用。普通商标达到了比集体商标更大的效力,集体商标地位何在?如果汤协自己没有使用过,也没有授权他人使用过,任何人可以连续三年未使用为由提出撤销申请。


三、从“逍遥镇XIAOYANOZHEN”商标本身看,作为一个县级以下行政区域镇名,给消费者传递的信息就是地方的特色产业,作为商标本身缺乏显著性。如果没有足够的证据证明经使用达到显著特征,任何人可以缺显为由提出撤销。


“西华县胡辣汤产业发展中心表示,将站位全国市场,充分尊重经营户和业内同仁意见,完善出台技术指导、行业标准、合法经营等标准体系,统一品牌推广机制,规范市场经营行为,提高培训服务质量,提升经营户效益,形成全国各地喜爱,各地商户认可,多赢、共赢、互赢、长赢局面”,对此,笔者特别点赞。

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作为一众被控侵权的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”商户,如果协会继续借维权收加盟费,下一步该何去何从?

一、如果入会条件可承受的话,并且能达到入会条件,加入协会是个不错的选择。


二、如果不想入会又能达到地理标志产品条件的话,可以正当使用地理标志中的“潼关”地名。确实来自逍遥镇的胡辣汤可合理使用“逍遥镇”地名。


三、正当、合理使用地名,但注意不能与协会的“潼关肉夹馍TONGGUANROUJIAMO及图”“逍遥镇XIAOYANOZHEN”“逍遥镇及图”商标注册图完全或高度相同,否则有一定法律风险。


四、作为协会目前拥有的商标权,其可以据此维权,但前提是以规范市场为目的,而非挟标收加盟费。被控者可以正当合理使用地名、汤协没有餐饮服务商标权、在先商标缺显、使用在先(这点可能性完全有,因为“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”并非协会独创,而是众多商户长久使用形成)等理由抗辩。


五、如果协会坚持以维权名义收取加盟费,可考虑对以上商标起无效宣告或撤销。

不论如何,协会作为地理标志商标或地名商标权利人,是非营利性社会组织,其主要义务是辅助政府服务符合条件的市场主体,打造区域品牌,促进地方经济,正当维权是必要的,但非利用商标权拉人头入会以收取加盟费,否则地理标志商标或地名商标将失去其基本定位,否则,就成了变相收费,否则肉夹馍可能就成了“铜”夹馍,“臭”味十足。

文章结尾时,朋友圈传来了潼关肉夹馍协会的致歉信“经过全国众多媒体朋友和专家学者的批评、指正和帮助,我们认识到了自身存在的错误,就是把协会‘不忘初心、全心全意为潼关肉夹馍经营者服务’的宗旨丢掉了,我们深感自责,在此,诚恳向大家深深致歉”,对此,大家表示接受和点赞。

笔者心中还有很多问号和答案,因为笔者不仅仅是个吃馍群众,而是曾为此题种过一个大瓜——《地方特色小吃商标注册保护的困境和出路》。

请大家细嚼慢咽,以便批郤导窾。

作者:杨永岗,北京地理标志产业协会会长、中华商标协会地理标志分会会长

来源:地标智绘


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