《商标法》第五十七条第二款是《商标法》中对商标侵权行为中的“混淆”的唯一规定。但是，对于该“混淆”的具体含义及其相应的构成要件，相关司法解释并未对此给予一个直接明确的规定。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、 关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’” 中关于驰名商标保护混淆，与《商标法》第五十七条第二款商标混淆认定标准，两者可以同时适用，可以将此认定为《商标法》第57条中混淆的界定标准。
为什么要引入混淆的概念是由商标的基本功能决定的。商标的基本功能在于识别商品来源。混淆的实质是消费者对于商品服务来源或其他信息发生错误认识。基于维护商标识别功能的需要，传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的，保护商标的关键在于防止他人通过使用与商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。
因此，是否可能导致消费者发生混淆即混淆可能性是商标侵权的基本判断标准。2013年《商标法》明确将混淆可能性从商标近似、商品类似等概念中剥离，列举了商标近似、商品类似和混淆可能性三种不同情况，进一步明确混淆可能性在我国侵权判例的标准地位。
常见侵权情况是售中混淆，即消费者在购买商品或服务时，由于商标近似等原因，误认为商品或服务来源相同。“售中混淆"在世界主要国家和地区的商标司法实践中，主要体现为将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上，导致消费者对商品或服务来源产生误认、造成混淆的情况。
最初的商标混淆是指直接混淆，即在后商标的使用使得具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度，又称关联关系混淆。特殊侵权情况则扩展出售前混淆（学界又称初始兴趣混淆）、售后混淆（又称旁观者混淆）以及反向混淆等。间接混淆指侵权商标的使用中，消费者虽能区分两个商品的来源，但易产生两个商品的生产者和经营者之间存在某种特定的联系的混淆。特定联系如商标许可、附属联营、赞助等。关联关系的混淆是对混淆概念的扩展，也是被我国司法解释明确规定的混淆类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款中规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该条规定是对关联关系混淆的规定。在芬迪公司诉益朗公司FENDI商标侵权案中，一审上海浦东区法院(2016)沪0115民初27968号，认定被告益朗公司销售正品产品，根据权利用尽原则，再次出售和广告宣传不构成侵权。二审上海知识产权法院(2017)沪73民终23号，根据原告芬迪公司提交的调查报告，认定益朗公司的使用芬迪标识意图造成相关公众实际混淆，表明其产品直接由原告经营或经原告授权经营，不是非善意目的的合理使用，认定被告侵权。再审上海高院(2019)沪民再5号，认定被告行为足以造成误认，存在控制和许可等关联关系，不足以消除混淆，维持二审判决。上海高院在该案中特别指出，不宜以损害商标基本功能为代价换取奥特莱斯商场的低价优势和便利性，对于奥特莱斯商场内合理使用品牌商标的必要范围应予以限缩。随着我国市场经济的发展，品牌方和销售商正从原先的生产——销售纵向关系，逐步发展为纵向关系与销售环节横向竞争关系兼具的市场竞争关系。一方面，品牌方正从原先商品生产者的定位走向销售终端，逐步建立起自有的销售体系，如旗舰店、专卖店等。另一方面，品牌方自有销售体系之外的其他销售商也逐渐形成了一些区别于品牌方专卖店的销售模式，如品牌集合店等。而本案中，被告益朗公司的商标使用行为模糊了上述两种销售渠道的界线，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，难言其具有合理性并符合商业惯例。联想公司诉顾清华商标侵权案(2014)苏知民终字第142号中，江苏省高级人民法院认为被告在经营场所中全面使用原告商标，容易导致消费者误认为其与联想公司之间存在某种特定商业关系，既不当借助了联想公司涉案商标的商业声誉，也可能在一定程度上割裂了涉案商标与联想公司本身的对应关系，妨碍了联想公司涉案商标功能的完整发挥，对涉案商标权益形成了不当损害。古乔公司诉珠海正邦房地产公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(2015)粤高法民三终字第363号中，广东省高级人民法院认为被告突出使用“GUCCI”标识，已经超出指示商铺及服务所必须使用的范围，不符合对商标指示性使用的一般商业惯例，容易导致相关公众误认为该店铺提供的商品系直接来源于古乔公司，认定构成对商品商标权的侵害（该案同时也认可构成对服务商标权的侵害）。初始兴趣混淆通常发生于消费者在选购商品时，受到某一与其头脑中所青睐的商标印象相近似的商标吸引，对该商品产生浓厚兴趣，因此对其仔细观察与体验，因为该消费者自身的购买经验或其他原因，该消费者在最终购买之前，发现标示该商品的商标与印象中所青睐的商标不是同一商标，该商品不是其所要购买的品牌的商品，简单说该消费者没有对该商品的来源产生混淆误认，但该消费者却因此付出了时间和精力去辨别商品和商标；或该消费者没有混淆误认，但其却因为被该商标吸引而对该商品进行观察与体验后，仍然决定购买该商品。这种消费者购买之前以"引诱"消费者为目的的混淆行为，被学界称为初始兴趣混淆，也叫售前混淆。白话解释就是指消费者想买A，发现了B，对比了没买或转决定买B。我国司法实践中有较多售前混淆的肯定判决，以竞价排名类侵权案件居多，在此类案件中侵权人通过引流满足自身获利，剥夺原商标权人交易机会侵害其经济利益，造成市场混乱，也影响消费者体验。北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号，中粮集团诉寺库商贸“大悦城”商标侵权及不正当竞争案，这就是一个典型的售前混淆的竞价排名案例。寺库公司未经许可，在“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证，全场低折抢购”的百度推广链接标题中使用“大悦城”字样。法院认为这种行为构成了售前混淆。售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害，一方面，可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺；另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。我们可以看到，由于相关公众在售前价段所能获得的侵权行为的信息相对较少，尚未获知侵权人经营规模、产品或服务的销售价格等信息，仅仅是因为侵权标识与商标权人的注册商标近似而产生了初始兴趣，一定程度上增加了侵权标识造成部分相关公众混淆的可能性。售后混淆案件中，原告商标一般都具有较高知名度，被告行为大多有攀附原告商标商誉的故意。而此种行为导致的后果并不会影响购买者对商品来源的混淆或误认，仅会对旁观者产生误认，误以为购买者购买和使用的商品为知名度更高的商品。在售后混淆侵权中，被告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀才购买被告较为廉价的商品。这种行为将可能使具有较高知名度的商标失去稀有、高贵、奢侈的品质，导致品牌形象受损。从这一角度来讲，售后混淆概念的提出更多的是对商标商誉或品牌形象的保护。售后混淆更多是对商标商誉品牌形象的保护，较售中混淆有两方面扩张，一是混淆的时间延伸，不限于购买商品服务时，延伸到购买商品或服务之后；二是混淆的主体突破，包括消费者或消费者以外的其他人。北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初43926号，全星公司诉福源诺诚公司商标侵权案中，法院对混淆进行了论述，特别强调售后混淆问题。关于混淆可能性的判定，法院围绕商标知名度与相似性，鞋类商品特殊性，交易机会被剥夺，降低唯一对应关系，利益平衡考虑等方面评述。第一种是明显假冒，售卖场所通常为小摊小贩、街辺小店，用低廉的价格售卖正品价格较高的仿冒品。实际购买者本身在购买和使用商品过程当中没有混淆的，但旁观着会以为实际购买者买的是正品。由此，交易环境发生变化，实际消费者之外的其他主体就在当初实际消费者的消费环境之外实际地产生了混淆，损害商标权人利益。第二种是复标识，易岀现在档次较为中高端的专卖店、零售店，被控侵权产品上有和权利商标非常近似的标识，但在产品本身、外包装、吊牌其他的位置上，标志了自己和第三方的标识，导致产品上既有自己的商标又有和他人特别像的侵权商标。在这种情形下，由于发生的地点较为特定，一般为特定的专卖场所，因此该场所内外的装潢装饰经常具有强烈的自有品牌与商标的氛围与渲染，实际购买者通常会认为自己是在购买该特定品牌的产品，而很少或者根本不会注意产品上所附着的他人商标。因此，实际购买者在这种场景下主观上是不会产生混淆的。在商标侵权案件中，此种观点主张也是被告最为常见的抗辩理由。但是，由于实际购买者将产品购买并使用后，该产品已经脱离掉了其售卖时的场景， 交易特定场景对于减少甚至于减免混淆可能性的作用已经消失。实际购买者之外的他人见到该产品时，被控侵权标识（与权利商标近似、或相同的标识）的彰显与表明产品来源的作用大大增强。因此，实际购买者之外的他人就可能会误以为商品实际是来源他人的商标权利人或者与该商标权人有某种特定的联系。商标行政案件和商标侵权案件中，商标混淆判定的五大部分基本相通。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条，罗列了商标混淆的五大因素：商标标志的近似程度，商品的类似程度，请求保护商标的显著性和知名度，相关公众的注意程度，其他相关因素。
混淆商标至少要满足近似标准，和商标行政授权确权程序中判断标准一致。在司法实践中，常见的商标侵权案件在标识形态上表现为同一性，即图形标识对图形商标的混淆，文字标识对文字商标的混淆。当侵权标识与注册商标在形态上分属文字和图形时，在满足一定的条件下，同样可能构成商标侵权。一是注册商标本身应当具有较大的知名度。当图形商标或者文字商标达到了极高知名度时，相关的消费者在认知和记忆商标时会产生立体效应——人们会对文字标识产生对应形象的记忆，或者对图形标识所对应的文字产生抽象记忆。二是注册商标在对应的内容上必须有较高的辨识度。对于一个图形商标而言，消费者必须能比较容易地联想到它所对应的文字符号：对于一个文字商标而言，消费者必须能毫不费力地浮现出它所指代的特定形象。三是注册商标形态与其对应的形态之间须具有稳定、唯一的指向性联系。如北京市高级人民法院(2016)京行终1530号案件中，认定原告蓝精灵的动画形象和后申请人的蓝精灵文字构成商标近似。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。这是关于商品类似程度判断的详细规定。《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，一般作为实践当中判断商品服务是否类似的参考。同一群组必然类似？不同类别必然不类似？司法实践中常常会有突破。针对同一群组商品是不是必然类似问题，可参考北京知识产权法院（2015）京知初字第2893号微软“LAUNCHWORKS”商标案。针对不同类别商品是不是必然不类似问题，可参考广东高院（2015）粤高法民三终字第402号“三元”商标案。一般而言显著性越强，知名度越高，在同种类似商品上使用近似的商标造成混淆的可能性越大，对权利人的损害也越大。原告要提供注册商标的基本信息，被告的使用情况，原告注册商标通过使用获得较高知名度且显著性得到提升，被告使用会造成混淆的证据。湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民初4763号和湖北省高级人民法院(2020)鄂知民终425号，奥园侵权案件，法院认为不能达到容易混淆的程度，主要理由一是涉案商标的显著性有限；二是原告没有在被告所在地开展业务，无知名度，在一定的地域范围内相关公众没有交叉。相关公众的界定可以依据以下三个法律文件，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；《驰名商标认定和保护规定》第二条：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等；《商标审查及审理标准》。从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但3个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别。相关公众主要由下列主体构成：产品的生产者和服务的提供者，经销环节中的批发商、零售商及物流商等，直接购买者和终端用户。相关公众范围的界定可以从确定人群范围，商品特殊性，商品流通渠道，购买与消费路径的特殊性等方面考虑。
知名度和恶意对混淆可能性判定有实质性的影响。商标的知名度是评估混淆可能性的重要评估指标。法院倾向性的保护享有高知名度的引证商标，扩大对其保护范围和保护强度。一个商标的显著性越强、知名度越高，该商标的强度则越强，商标的保护范围也应越强、越广。
在司法实践中，在判定近似与否时对不同知名度的商标同样存在不同标准。如果争议商标和引证商标都不具有知名度，判断商标近似需要考量标识整体是否近似。而对于引证商标的知名度远大于争议商标的知名度的情形下，判断商标近似通常只需考虑标识主要部分近似，近似标准明显降低。商标近似判定要考虑恶意影响，如果能够得出主观恶意的状态，就有可能把原本存在一定差异的商标认定为近似。如何证明混淆？如果已经发生实际混淆，表明一般消费者的混淆程度已经超过了混淆可能性。但是实际混淆证据往往难以获得。因为发生实际混淆的消费者一般并不会意识到自己发生了混淆，而发生实际混淆并能够意识到该混淆的消费者，往往并不会耗费精力去报告混淆的事实。因此，如果商标权人能够提供实际混淆证据，则可以有力证明商标混淆可能性。当然商标侵权的判定标准是混淆可能性，而不需要实际发生混淆或误认，且不以实际发生损害后果为前提。实际混淆证据的表现形式：（1）实际混淆的具体事例：错误的投诉电话，错误的电子邮件，错误的邮寄单据，错误的媒体报道，网友留言，举报投诉，（2）实际混淆的问卷调查：关于消费者混淆状态的问卷调查证据，可从问卷调查的设计方面审查其效力：调查对象，调查环境，商标的展示方式，排除非商标的混淆，提问方式。越来越多的当事人愿意采用问卷调查来证明自己的主张。什么样的问卷调查报告能被司法机关采信；是直接采信调查结论还是加强新政，如何满足程序公证、问卷设计科学、调查数据齐备等要件，是个可以深挖的大学问。我国司法实践亦认可实际混淆证据的可采纳性。苏州市中级人民法院(2016)苏05民初537号，NEW BALANCE“新百伦”商标侵权及不正当竞争案中，诉中行为保全得到苏州中院的支持。法院裁定被告立即停止生产和销售两侧使用“N”字母标识的鞋类商品。法院认为，据现有证据显示，消费者发布了数十条混淆性评论，将被诉侵权运动鞋误认为是原告的运动鞋，且有评论反映被诉侵权运动鞋质量和做工有问题。如果不立即采取措施禁止被告的涉案行为，将会导致很多消费者的混淆。不侵权抗辩和不混淆抗辩基本是一致的，混淆成立的要件中被告方需反向去驳斥。逐一反驳可以从商标不近似、商品不类似、相关公众不交叉、市场格局等方面。不混淆抗辩证据理由涉及合理正当使用情形，合理正当理由包括（1）描述性使用：描述商品或服务特点，指示商品或服务的内容、来源，作为地名使用，地理标志使用。（2）先用权：使用时间在先，早于注册日和善意，使用有一定影响，原有范围使用。（3）合法来源（销售商）：提供来源和不知道，法律责任为停止侵权，不承担赔偿责任。
来源： 北京知识产权司法保护研究会
